工程作为政府采购的标的之一，是指建设工程，具体包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《中华人民共和国政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”在实践中，不少建设工程施工类政府采购合同因违反招标投标法的相关规定而无效。本文结合审判工作实践，就法院认定此类合同无效的规则进行分析介绍。

　　合同无效的情形

　　无效合同是指虽已成立，但不具备生效要件的合同。导致合同无效的原因之一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定。民法典第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工合同司法解ξ释一》）第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。根据上述规定，建设工程应招标而未招标或者虽招标但中标无效的，属于违反招标投标法的强制性规定，此种情形下，采购人与供应商签订的建设工程施工合同应为无效。

　　至于哪些工程属于必须招标的工程，招标投标法第三条规定：“在中华人民★共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等『的采购，必须进行招标。”具体包括，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有╲资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　2000年5月1日，经国↘务院批准，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》发布，对必须进行招标的工程▓建设项目的具体范围和规模标准作出规定。根据该规定，上述招标投标法第三条第一款第二项中使用国有资金投资项目的范围包括：使用各级财政预算资金的项目，使用纳入财政管理的各种政府性㊣专项建设基金的项目，以及使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；国家融资项目的范围包括：使用国家发行债券所筹资金的项目，使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目，使用国家政策性贷款的项目，国家授权投资主体融资的项目，以及国家特许的融资项目。在此范围内的各类工程建设项目的施工，单项合同估算价在200万元人民币←以上的，以及单项合同估算价低于这一标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上〖的，必须进行招标。

　　2018年6月，国家发展改革委印发《必须招标的工程项目规定》，对必须招标工程的范围和规模标准重新作出⊙规定。《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。其第〒五条规定，上述第二条规定范围内的项目，其施工单项合同估算价在400万元人民币以上，必须招标。相较于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《必须招标的工程项目规定》无论是在工程范围还是规模标准上，都有一定放宽，进而缩小了必须招标工程的范围。对属于上述必须招标范围内的工程，采购人没有进行招标即确定供应商的，双方所签订的建设工程施工合同因违反招标投标法的强制性规定而无效。

　　至于哪些情形属于中标无效之情形，招标投标法第五章规定了六种中标无效的情形：一是招标代理机构违反该法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利※益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标↘结果的；二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标「的，投标人以向招标人或者评标委∏员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他※方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反该法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；六是招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。中标无效的，视同于“应招未招”，故此种情形下采购人与供应商签订的建★设工程施工合同亦无效。

　　无效合同的后果

　　合同无效，自成立时即不具有法律拘束力，基于无效合同而为之履行也应恢复至履行前的状态。根据民法典第一百五十七条的规定，合同无效的后果有二：一是返还财产，二是赔偿损失。建设工程施工合同具有一定的特殊性，其履行是施工人将建筑材料和劳务等物化到建设工程中，合同被确认无效后，返还已无可能，只能进行折价补偿。关于折价补偿的№条件以及以何种标准折价补偿，民法典第七百九十三条也有规定，据此，建设工程施工合同无效情形下，采购人向供应商折价补偿的前提是工程质量合格。对于质量合格的工程，采购人可以参照无效合同中关于工程价款的约定对供应商进行折价补偿。之所以将无效合同中关于工程价款的约定作为折价补偿的标准，主要是考虑到这一约定毕竟是双方协商一→致的结果，参照这一约定进行折价补偿符合双方关于工程价款的预期，不致于使任何一方因合同无效而获益。

　　建设工程施工合同无效的另一后果是赔偿损失。损失赔偿的请求权基础是合同的一方当事人因对方过错而遭受了信赖利益损失，换言之，就是︾一方当事人因信赖合同有效而支付了定约和履约费用，后因合同被确认无效，这些费用未获补偿，故其有权请求过错一方予以补偿。《建工合同︽司法解释一》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔卐偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约々定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”这一规定一方面明确了损害赔偿责任的构※成要件，即过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系；另一方面，还明确了在损失大小无法确定的情况下，可以参照合同有关约定◤确定损失大小。

　　（作者单位：河南省高级人民法院）